O Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu uma decisão de grande relevância para o cenário tributário brasileiro, que impacta diretamente as empresas. A 2ª Turma do STJ decidiu, de forma unânime, que o diferencial de alíquotas (DIFAL do ICMS) não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. Além disso, a decisão assegura o direito do contribuinte ao ressarcimento dos valores recolhidos indevidamente. Com este julgamento, o posicionamento da Corte Superior sobre o tema é uniformizado, uma vez que as duas turmas de direito público do STJ agora compartilham o mesmo entendimento.
O Entendimento do STJ e o Histórico da Controvérsia:
A questão central gira em torno da inclusão do DIFAL do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS. O DIFAL do ICMS é um mecanismo utilizado em operações interestaduais para equilibrar a arrecadação do ICMS entre o Estado de origem da empresa e o Estado onde o consumidor final está localizado.
Inicialmente, o recurso que levou a essa decisão, interposto por uma empresa de embalagens, não havia sido admitido pela 2ª Turma do STJ. A justificativa era que a controvérsia deveria ser resolvida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), de forma similar ao que ocorreu com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69), conhecida como a “tese do século”.
No entanto, em um julgamento de fevereiro de 2024, o STF concluiu que a extensão do entendimento da “tese do século” ao DIFAL do ICMS era uma questão infraconstitucional, ou seja, de competência do STJ. Após essa definição de competência pelo STF (RE 1469440), a 1ª Turma do STJ, em novembro de 2024, já havia se pronunciado favoravelmente aos contribuintes. A 1ª Turma entendeu que o diferencial de alíquotas possui a mesma natureza tributária do ICMS, garantindo, assim, o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente.
A Uniformização e Próximos Passos no STJ:
Com a recente decisão da 2ª Turma, que adotou o mesmo entendimento da 1ª Turma, a posição da Corte superior sobre o tema foi uniformizada. No entanto, a questão ainda pode ser chancelada pela 1ª Seção do STJ em um julgamento sob o rito dos recursos repetitivos. Caso isso ocorra, o entendimento se tornará de aplicação obrigatória para a primeira e a segunda instâncias do Judiciário em todo o país.
O presidente da Comissão Gestora de Precedentes do STJ, Rogério Schietti, sugeriu a afetação de quatro recursos especiais (REsp 2174178, REsp 2174697, REsp 2191532 e REsp 2181166) como repetitivos, com o objetivo de dar a palavra final sobre o assunto.
O Posicionamento da PGFN:
A expectativa dos contribuintes em relação a esse resultado já era alta. Em janeiro, antes mesmo da uniformização nas turmas de direito público do STJ, a própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) dispensou a contestação de decisões sobre o DIFAL do ICMS na base do PIS e da COFINS. Desde então, a recomendação interna da PGFN é de não recorrer de decisões favoráveis aos contribuintes nesses casos.
No parecer que fundamentou essa recomendação, a PGFN argumentou que não existe “diferença normativa entre o ICMS e o ICMS-Difal, dado que ambos integram o valor do produto e seus valores não ingressam no caixa da empresa como receita nova”. Durante a sustentação oral no julgamento, o procurador da Fazenda Leonardo Quintas Furtado reiterou essa orientação e mencionou a necessidade de se observar a mesma modulação de efeitos adotada pelo STF no Tema 69. Essa modulação, que também foi aplicada pelo STJ ao excluir o ICMS calculado pela substituição tributária (ICMS-ST) da base do PIS e da COFINS, teve como marco o dia 15 de março de 2017.
Por meio de nota, a PGFN reforçou que a publicação do ato de dispensa de contestar e recorrer antes mesmo da consolidação do entendimento nas turmas do STJ demonstra o alinhamento da Fazenda Nacional com a segurança jurídica e o reconhecimento da insustentabilidade da tese anteriormente defendida.
Implicações Práticas para os Contribuintes:
A exclusão do DIFAL do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS representa uma importante vitória para os contribuintes, que poderão buscar o ressarcimento dos valores recolhidos indevidamente. É fundamental que as empresas avaliem seu histórico de recolhimentos e, se aplicável, iniciem os procedimentos para reaver esses valores, garantindo a conformidade e a otimização de sua carga tributária.
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