A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julga nesta semana o Tema Repetitivo n. 1.373 (REsp 2.191.364 e REsp 2.198.235), uma controvérsia de grande impacto para a apuração de PIS/Pasep e Cofins. A questão central a ser dirimida é: “Definir se o IPI não recuperável incidente sobre a operação de entrada integra a base de cálculo dos créditos da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins.”
Este julgamento é crucial, especialmente para empresas que não são contribuintes do IPI (como atacadistas e varejistas). Para esses setores, o IPI destacado na nota de compra não é recuperável, integrando o custo de aquisição. A decisão do STJ visa superar a insegurança jurídica gerada por entendimentos conflitantes nos Tribunais Regionais Federais.
A Mudança Arbitrária da Receita Federal
Historicamente, a Receita Federal do Brasil (RFB) admitia que o IPI não recuperável integrasse a base de cálculo para a tomada de créditos de PIS/Cofins. Esse entendimento se apoiava no conceito de custo de aquisição, segundo o qual apenas os tributos recuperáveis na escrita fiscal ficavam de fora. Soluções de Consulta anteriores confirmavam essa interpretação.
No entanto, a orientação do Fisco sofreu uma radical e injustificada transformação com a edição da Instrução Normativa RFB n. 2.121/2022 e da subsequente IN RFB n. 2.152/2023. Estas novas normas incluíram expressamente “o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor” como um dos itens que “não geram direito a crédito”.
A medida da RFB é vista como uma tentativa arbitrária de mitigar a eficácia do sistema de não cumulatividade do PIS e da Cofins, contrariando o que estabelecem as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.
O Fundamento da Não Cumulatividade
O STJ tem a missão de preservar a higidez do sistema de não cumulatividade. A Corte já consagrou que é da própria natureza do regime a possibilidade de recuperação das despesas com tributos nas operações anteriores. Se a recuperação não for possível, o princípio da não cumulatividade é comprometido.
A vedação imposta pela Receita Federal apoia-se em dois argumentos, ambos considerados improcedentes:
- Inexistente Vedação Legal: A legislação do PIS/Cofins veda o crédito apenas na aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição como um todo, e não sobre parcelas do preço de venda. A Lei vincula o direito ao crédito ao custo de aquisição, que inclui o IPI não recuperável.
- Vendedor como “Mero Depositário” do IPI: O Fisco erra ao afirmar que o vendedor é apenas um depositário do IPI. O vendedor da mercadoria é o efetivo contribuinte do IPI na operação de venda, diferentemente do que ocorre no caso de ICMS-ST (Substituição Tributária), onde o vendedor substituto é mero depositário de um imposto que incidirá na operação futura.
Em suma, o modelo de não cumulatividade definido para PIS e Cofins contempla o aproveitamento de créditos relacionados ao custo de aquisição de bens para revenda. A exclusão do IPI não recuperável, que compõe integralmente esse custo, viola as Leis de regência e a própria essência do regime.
Conclusão e Expectativa
O julgamento do Tema 1.373 no STJ representa uma oportunidade crucial para que o Judiciário restabeleça a legalidade e a segurança jurídica. A expectativa é que o Tribunal mantenha sua jurisprudência anterior, reconhecendo que o IPI não recuperável integra o custo de aquisição e, portanto, deve gerar crédito de PIS/Cofins. Uma decisão favorável reafirmará a eficácia do modelo de não cumulatividade e representará um alívio fiscal significativo para atacadistas, varejistas e outros não contribuintes do IPI.
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