A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu que o não recolhimento do ICMS em operações próprias, ainda que tenham sido declaradas ao Fisco, constitui crime contra a ordem tributária previsto na Lei nº 8.137/1990 e pode levar a uma pena de 6 meses a 2 anos de detenção. Tal julgamento havido em um processo criminal (habeas corpus 399109), originário de Santa Catarina, cujo Fisco Estadual é conhecido pelo seu exagerado rigor, pode constituir uma mudança na jurisprudência do STJ, que, até então, entendia que o mero inadimplemento não constituiria motivo para responsabilização pessoal, conforme Súmula 430 do STJ.
Ainda que tal julgamento tenha como objeto a criminalização das pessoas que, originalmente, impetraram o Habeas Corpus, matéria diversa da responsabilidade tributária, que inclusive é objeto da Súmula 430 do STJ, que continua em pleno vigor, esse recente julgado gera preocupação vez que, em tempos de crise, o ICMS, o tributo que mais onera a atividade empresarial, deixa de ser recolhido pela empresa para atender a outras demandas do caixa, de modo que esse posicionamento dificultaria ainda mais a atividade empresarial em nosso país.
Contudo, de acordo com o teor do julgado, o termo “cobrado”, constante no inciso II, do artigo 2º da Lei nº 8.137/1990, “deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito.”