A Inconstitucionalidade da solução COSIT nº 13/2018
Após o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, (Tema 69 das teses de Repercussão Geral), onde foi fixada a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, a Receita Federal do Brasil editou a polêmica Solução de Consulta Interna COSIT nº 13, de 18 de outubro de 2018, na qual define, dentre outras providências, qual ICMS deve ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Segundo a Solução de Consulta, editada em resposta ao julgamento desfavorável no RE 574.706/PR, o valor a ser considerado no cálculo do crédito não seria a totalidade do ICMS que foi incluído no faturamento da pessoa jurídica, mas apenas e tão somente o saldo devedor a recolher pelo contribuinte.
Esta solução de consulta baseou-se em trechos dos votos proferidos, de modo a restringir o valor do crédito a ser reconhecido criando uma nova modalidade de cálculo, onde seriam considerados apenas os valores recolhidos em moeda diretamente pelo contribuinte ao fisco, desconsiderando, assim, as etapas anteriores e, pior, descaracterizando a natureza não-cumulativa do tributo.
Dessa maneira, a RFB incide em grave erro técnico, contrariando inclusive a própria legislação do ICMS, ao considerar que o ICMS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS seria tão-somente o valor do saldo devedor do Imposto ao final do mês, olvidando que, na realidade, o ICMS incluído no preço da mercadoria, que compõe o faturamento/receita bruta, e que, por essa mesma razão, integrou o faturamento/receita bruta é o ICMS destacado pelo contribuinte.
Na prática, a referida Solução de Consulta vai contra a legislação vigente e, pior, restringe os efeitos do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal, o que a torna manifestamente ilegal e inaplicável. Entretanto, para que o contribuinte não seja surpreendido com o reconhecimento a menor do crédito a que faz jus, deve ser ajuizada ação judicial para afastar seus efeitos, uma vez que a infeliz Solução de Consulta possui efeitos vinculantes no âmbito da RFB.