O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Agravo em Recurso Especial n. 1.516.171/SP, adotou o entendimento segundo o qual, reveste-se de ilegalidade a cobrança de ICMS sobre operações de aquisição e distribuição de combustíveis e lubrificantes em regime de substituição tributária, quando amparado apenas em decreto estadual.
Conforme a jurisprudência da Corte Superior, alinhada, inclusive, à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a matéria, as regras dispostas nos convênios e demais atos normativos de regência, devem ser regulamentados por lei específica.
A questão foi levada à apreciação do STJ através de um recurso interposto por uma distribuidora de combustíveis contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP).
Em resumo, alega a recorrente que o ICMS que lhe fora cobrado, não encontra fundamento de validade em Lei, o que contraria o disposto no artigo 97 do Código Tributário Nacional (CTN); alega, ainda, que o Estado de São Paulo não observou as devidas formalidades legislativas quanto à incorporação das previsões do Convênio 110/2007 ao referido Regulamento do ICMS – Decreto 45.490/2000, dignando-se, unicamente, a veicular o Decreto n. 53.480, de 25 de setembro de 2008; com base em tais argumentos, defendem a anulação dos autos de infração.
Muito embora o exame da questão acerca da legalidade do auto de infração nas instâncias ordinárias, tenha tido como ponto de partida o julgamento da ADI 4.171 pelo STF, de modo que as autuações formalizadas em período anterior ao julgamento da inconstitucionalidade — finalizado em 6 de março de 2015 — seriam válidas, a este respeito, o Ministro Relator ponderou que referida decisão não retirou a necessidade de que a regulamentação do convênio fosse feita por lei, não bastando decreto.
Assim, de maneira unânime, o colegiado seguiu o voto do relator do caso (Min. Napoleão Nunes Maia Filho), cujo entendimento adotado no caso, foi no sentido de vislumbrar a existência de vício na instituição do regime de tributação por norma infralegal, ou seja, regras que estão abaixo da Lei, tais como convênios, portarias e etc.
AREsp 1.516.171-SP (ICMS-ST)