O Supremo Tribunal Federal (“STF”), no julgamento de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade — ADI nº 1945 (Mato Grosso) e ADI nº 5956 (Minas Gerais), formou maioria pela incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISS”) nas operações envolvendo software, inclusive o licenciamento ou a cessão de direito de uso de software, padronizado ou por encomenda.
A análise submetida à Corte Suprema, por meio das referidas Ações Diretas, discutiu, originalmente, a tentativa do Governo do Estado de Mato Grosso (ADI nº 1945) de tributar, pelo ICMS, as operações envolvendo o denominado software de prateleira, quando adquirido ou cedido pelo usuário por meio de download, iniciativa esta seguida pelo Estado de Minas Gerais (ADI nº 5956).
Tendo em vista que o STF, em julgamento no passado, havia se posicionado sobre a existência de um software padrão, standard, vendido ao público em geral — daí a expressão “software de prateleira” —, utilizável por diversos usuários, que se aproximaria do conceito de mercadoria, o Estado do Mato Grosso e de Minas Gerais pretenderam onerar operações com software padronizado, pelo ICMS, mesmo quando ocorridas por meio de download, sem a utilização de suporte informático.
E, nesse sentido, a discussão judicial do tema teve início no ano de 1999, com o ajuizamento da ADI nº 1945 pelo MDB, em que questionou a constitucionalidade de Lei criada pelo Estado do Mato Grosso, que previa a incidência do ICMS nas operações de cópias ou exemplares dos programas de computador.
No julgamento em conjunto desta ADI nº 1945 e da ADI nº 5659, esta última, proposta pela Confederação Nacional de Serviços (“CNS”), o STF formou maioria no sentido de que nas operações de softwares não incide o ICMS, mas sim, o ISS.
É o que se verifica do voto condutor do Ministro Dias Toffoli, para quem “O simples fato de o serviço encontrar-se definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS“.
Votaram a favor da proibição da cobrança do ICMS os Ministros Alexandre de Moraes, Luis Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio Mello, sendo que os Ministros Edson Fachin e Carmen Lúcia, relatora da ADI 1945, votaram entendendo que o ICMS deve incidir sempre que houver produção em série do software e atividade mercantil.
E o Ministro Gilmar Mendes decidiu que a incidência do ISS se aplica sobre os software desenvolvidos de forma personalizada e o ICMS, sobre os software padronizados, com comercialização em massa.
Embora o Ministro Nunes Marques tenha pedido vista das duas ADIN’s, provocando a suspensão do julgamento, eventual voto em favor do ICMS não alterará a maioria formada pela incidência do ISS nas operações com software, que, após anos de discussão judicial, finalmente receberá um julgamento definitivo do STF, por meio de julgamento em plenário, com aplicação a todos (“erga omnes”).