A ALTERAÇÃO DO ICMS NO ESTADO DE SÃO PAULO PELOS DECRETOS Nº 65.254 E 65.255/2020. UMA BATALHA JURÍDICA
Em Dezembro do ano passado o nosso Escritório participou de live na internet, promovida pela Associação Brasileira de Diálise e Transplante – ABCDT, com diferentes membros da indústria, para debater os impactos econômicos e jurídicos da revogação da isenção do ICMS sobre equipamentos e insumos médicos, realizada pelo Governo do Estado de São Paulo.
Nesta live ficou claro que a medida adotada pelo Governo Paulista gerava aumento de 21,95% em equipamentos e insumos médicos e que passaria a ser aplicada em 15 de janeiro de 2021, podendo tanto ser questionada judicialmente, como discutida, em paralelo, politicamente por todas as entidades patronais cujos associados sofreriam os reflexos de tais medidas.
Até o presente momento as discussões políticas não chegaram a um resultado, porém as discussões judiciais se transformaram em verdadeira batalha.
Isso porque diversas entidades ingressaram com Mandado de Segurança coletivo perante o Judiciário Paulista, os quais tiveram recepção díspar pela primeira instância do Judiciário, com alguns casos de concessão das liminares pleiteadas e outros, com negativa.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo adotou posição mais restritiva em relação à concessão das liminares, sendo que, em Janeiro, o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, diante de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ingressada pela Sindusfarma, suspendeu todas as medidas liminares obtidas até então sob o argumento do impacto financeiro que geravam, de modo que todos os casos recebam apenas um julgamento.
Ao mesmo tempo a Associação Nacional de Hospitais Privados – ANAHP ingressou com ADIN perante o Supremo Tribunal Federal, que aguarda ainda decisão sobre a medida liminar pleiteada.
Os argumentos contrários à medida adotada pelo Governo Paulista são diretos e objetivos, e envolvem tanto a ausência de base legal no próprio Estado para a adoção de tais medidas, uma vez que o artigo 22 da Lei nº 17.293/2020 não autorizava a revogação do benefício da isenção na forma realizada pelo Governo.
De igual modo, por se tratar de isenção prevista em Convênio, há regra própria para a sua revogação na Lei Complementar nº 24/1975, o que não foi observado pelo Governo Paulista que pretendeu aumentar o ICMS sobre equipamentos e insumos médicos mediante simples Decreto, quando, no mínimo, haveria exigência de Lei própria para tanto.
E, por fim, ressalte-se que o Governo Paulista ainda altera a isenção prevista no Convênio ICMS nº 01/1999, restringindo-a a hospitais públicos e santas casas, o que constitui clara ofensa ao Princípio da Isonomia e, ainda, à regra que veda diferenciação tributária em relação ao destino de bens/serviços.
Enfim, embora os argumentos sejam claros, objetivos e de tranquila identificação, envolvendo tema de saúde pública, aguarda-se ainda um posicionamento mais efetivo do Poder Judiciário, que certamente irá reconhecer as ilegalidades e inconstitucionalidades das medidas adotadas pelo Governo Paulista.
PERMUTA DE IMÓVEIS E TRIBUTAÇÃO. DECISÃO DO CARF.
A Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, nos autos do processo nº 11080.001020/2005-94, julgou Recurso Especial do contribuinte a respeito da tributação ou não da permuta de imóveis realizada por pessoa jurídica que adota o Lucro Presumido.
Importante ressaltar que na sistemática do Lucro Real a permuta deve ser tributada pelo Imposto de Renda e pela Contribuição Social Sobre o Lucro quando houver o pagamento de torna, ou seja, diferença de preço em relação ao imóvel dado em permuta.
Porém, no Lucro Presumido, por ficção jurídica, a Receita Federal do Brasil exige o pagamento do IRPJ e da CSLL, quando da realização da permuta, independente do pagamento ou não de “torna”.
A decisão comentada assume, inicialmente, importância, pois dada em processo em que houve empate entre os Conselheiros que votaram a favor e contra o contribuinte, permanecendo, pois, o resultado da decisão em favor do contribuinte (nova forma de desempate após o fim do voto de qualidade no CARF).
No voto vencedor se apresenta clara a posição do Conselheiro quanto a impossibilidade de se tributar a permuta de imóveis no Lucro Presumido, visto que a permuta não expressa qualquer rendimento, provento ou acréscimo patrimonial.
Permuta é um negócio milenar que envolve a troca de bens equivalentes sem qualquer ganho apurável aos participantes, sendo, por essa razão, totalmente neutra sob o ponto de vista econômico e patrimonial.
Dessa forma, pretender-se a tributação da permuta, pura e simples, contraria o próprio conceito de renda previsto no artigo 43 do Código Tributário Nacional, no raciocínio constante do voto.
E com se não bastasse, o conceito legal de receita bruta imobiliária, previsto no artigo 30 da Lei nº 8.981/1995, expressamente remete e delimita seu alcance ao negócio de venda, que não se confunde com o instituto da permuta.
Não se trata propriamente de uma novidade, mas há que ser comemorado o julgamento favorável aos contribuintes em sede de CSRF, especialmente por envolver pessoa jurídica que adota o Lucro Presumido, o que ocorre com a grande maioria das pessoas jurídicas na área imobiliária.
ALTERAÇÕES À LEI DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL E FALÊNCIA
Em edição extra do Diário Oficial foi publicada a Lei nº 14.112, de 24 de dezembro de 2020, que alterou diversos dispositivos da Lei de Recuperação Judicial e Falência.
O nosso Escritório, que atua intensamente na área, seja como representante da empresa em recuperação, do credor ou, ainda, como administrador judicial, fará uma série de artigos sobre as mudanças, tendo encaminhado aos seus clientes o primeiro artigo da série no mês de janeiro/2021.
De pronto, pode-se afirmar que a nova Lei permitiu expressamente a renovação do denominado “stay period” de 180 dias, por mais uma vez.
E que também reconheceu, ainda, a suspensão de atos de constrição que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial durante o prazo de suspensão.
E a Lei também admitiu a competência do Juízo da recuperação judicial para determinar a substituição dos atos de constrição que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial até o encerramento da recuperação judicial.
Ou seja, conforme abordaremos, a Lei foi atualizado em razão da jurisprudência, passando a reger, expressamente, hipóteses anteriormente só admitidas em anteriores decisões judiciais, que eram de conhecimento específico aos operadores da matéria.
Importante alteração está no regramento do financiamento à empresa em recuperação durante a recuperação judicial (Dip Financing – Debtor in Possession Financing).
As novas disposições conferem maior confiança a possíveis investidores, especialmente porque permitem que o devedor faça contratos de empréstimo utilizando bens pessoais como garantia e ainda alteram a ordem de pagamento aos credores, dando preferência para os créditos derivados do Dip Financing.
Há inclusive alteração das formas de recuperação, prevendo a Lei a possibilidade de conversão do empréstimo em capital, sendo que tal operação estará livre da responsabilidade do novo sócio, aprovado no Plano de Recuperação Judicial.
Em que pesem as mudanças legislativas que atualizam a Lei de 2005, em quase 15 anos de sua aplicação, entendemos que seus verdadeiros objetivos não foram atendidos e que, na realidade: (i) as Instituições Financeiras passaram a ter mais poder decisório na recuperação judicial; (ii) o Fisco poderá, na prática, inviabilizar a recuperação judicial ao ter sua penhora garantida no próprio processo após o término da recuperação judicial; (iii) a dificuldade da alienação de ativos, medida relevante para a recomposição do fluxo de caixa da empresa em recuperação e etc.
Portanto, há que se analisar as mudanças realizadas com a devida cautela, pois, infelizmente, nem todas melhoraram o nosso processo de recuperação judicial, cabendo ao Poder Judiciário o importante papel de burilar a nova legislação, mediante aplicação e julgamento de casos controversos a respeito das mudanças.