A tese que tirou o ICMS da base do PIS e da Cofins continua gerando novos desdobramentos. Em novembro de 2026, a 14ª Vara Cível Federal de São Paulo reconheceu o direito de uma distribuidora de autopeças de excluir o ICMS-Difal da base de cálculo das duas contribuições. Além disso, a sentença autorizou a empresa a compensar o que pagou a mais nos últimos cinco anos, com correção pela Selic.
Para empresas que vendem para consumidores finais em outros estados, a decisão chama atenção. Afinal, o Difal aparece em boa parte dessas operações. No entanto, trata-se de uma decisão de primeira instância, válida apenas para a empresa que entrou com a ação. Por isso, a seguir explicamos o que é o Difal, o que a Justiça decidiu, quem pode se beneficiar e quais cuidados tomar antes de agir.
Neste artigo você vai ver:
O Que é o Difal
Uma forma de dividir o ICMS entre estados. O Diferencial de Alíquotas do ICMS, conhecido como Difal, é a diferença entre a alíquota interna do estado de destino e a alíquota interestadual. Ele aparece nas operações interestaduais destinadas a consumidor final.
Um exemplo simples. Imagine uma empresa de São Paulo que vende um produto para um consumidor final em outro estado. Nesse caso, parte do ICMS fica com o estado de origem, pela alíquota interestadual. Já a diferença até a alíquota interna do destino, o Difal, vai para o estado do comprador.
Não é um tributo novo. Ou seja, o Difal não cria um imposto diferente. Na verdade, ele continua sendo ICMS. Apenas define como a arrecadação é repartida entre os estados.
O Que a Justiça Federal Decidiu
A sentença. No Mandado de Segurança 5021790-26.2024.4.03.6100, a juíza federal Noemi Martins de Oliveira, da 14ª Vara Cível Federal de São Paulo, atendeu o pedido de uma distribuidora de autopeças. Assim, a empresa pode excluir o ICMS-Difal da base do PIS e da Cofins.
A lógica do Tema 69. Para fundamentar a decisão, a juíza aplicou o entendimento do Supremo Tribunal Federal no Tema 69, a chamada “Tese do Século”. Em 2017, o STF decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins, porque não é receita da empresa, e sim do estado. Dessa forma, como o Difal é apenas uma forma de repartir o ICMS, sem mudar sua natureza, ele também deve ficar fora da base.
Precedentes. Além disso, a sentença cita decisões do Tribunal Regional Federal da 3ª Região no mesmo sentido. Vale lembrar, ainda, que a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça já havia reconhecido esse direito a uma empresa em 2024, no REsp 2.128.785.
Compensação: Cinco Anos, com Selic, Após o Trânsito em Julgado
O que a sentença garante. A decisão autorizou a empresa a compensar, pela via administrativa, os valores pagos a mais nos últimos cinco anos. Além disso, esses valores serão corrigidos pela taxa Selic desde cada recolhimento.
Mas só depois do trânsito em julgado. Contudo, a compensação só poderá ocorrer depois do trânsito em julgado, ou seja, quando não houver mais possibilidade de recurso. Até lá, a empresa não pode usar esses créditos.
Os Pontos de Atenção
Uma decisão favorável, mas individual. Trata-se de uma sentença de primeira instância. Portanto, ela vale apenas para a empresa que entrou com a ação.
A União pode recorrer. Além disso, a União pode recorrer da decisão. Embora existam precedentes favoráveis no TRF-3 e no STJ, ainda não há uma tese vinculante dos tribunais superiores sobre o Difal especificamente. Ou seja, o tema não está pacificado.
O período do Simples Nacional ficou de fora. Por fim, a empresa esteve no Simples Nacional até setembro de 2023. Nesse período, segundo a jurisprudência do TRF-3, a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins não se aplica. Consequentemente, a sentença não alcançou esses meses.
Quem Deve Olhar Para o Tema
A tese interessa, sobretudo, a empresas que:
- fazem vendas interestaduais para consumidor final e recolhem Difal;
- estão no Lucro Real ou no Lucro Presumido e, portanto, pagam PIS e Cofins fora do Simples Nacional;
- têm volume relevante de operações interestaduais nos últimos cinco anos.
O efeito está no passado. Vale destacar que, a partir de 2027, a CBS substitui o PIS e a Cofins. Por isso, o efeito prático da tese está nos períodos até dezembro de 2026. Em resumo, cada mês que passa reduz o período que a empresa pode discutir.
O primeiro passo. Assim, o ponto de partida é levantar o Difal recolhido nos últimos cinco anos e cruzar esses valores com as apurações de PIS e Cofins.
Por Que Isso é Importante Para Sua Empresa?
A exclusão do Difal da base do PIS e da Cofins segue a mesma lógica de outras teses que já beneficiaram milhares de empresas, como a do ICMS (Tema 69) e, mais recentemente, a do ISS (Tema 118). No entanto, como o tema ainda não tem decisão vinculante, cada caso exige análise do regime tributário, do volume de operações e do custo-benefício de uma ação judicial. Além disso, com o fim do PIS e da Cofins em 2026, o tempo conta contra quem ainda não avaliou essa oportunidade.
Sua empresa recolhe Difal em vendas interestaduais e paga PIS e Cofins no Lucro Real ou no Presumido? Então, vale avaliar se faz sentido discutir a tese. Fale com o Sawaya Advogados: levantamos os valores dos últimos cinco anos, analisamos os riscos e indicamos o caminho mais seguro para o seu caso.
